別居中の不倫で慰謝料請求できる場合、できない場合


不貞慰謝料

執筆者 弁護士 古山 隼也 (こやま しゅんや)


  • 大阪弁護士会所属 登録番号 第47601号

略歴

清風高等学校卒業/大阪市立大学卒業/大阪市役所入庁(平成18年まで勤務)/京都大学法科大学院卒業/古山綜合法律事務所 代表弁護士

講演・メディア出演・著書

朝日放送「キャスト」/弁護士の顔が見える中小企業法律相談ガイド(弁護士協同組合・共著)/滝川中学校 講演「インターネットトラブルにあわないために-トラブル事例を通じて-」


大阪市職員、大阪・京都の法律事務所の勤務経験を活かし、法律サービスの提供を受ける側に立った分かりやすい言葉で説明、丁寧なサポートで、年間100件以上の問題解決をおこなっています。

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目次

1.別居中に不倫が発覚したらどうする?


別居中の配偶者に不倫相手がいることが発覚し、トラブルとなることがあります。

「以前から不倫していたから、別居を決意したのか?」
「別居後に不倫を始めたのか?」

いつから不倫が始まったのかに関わらず、不倫をすること自体が「許せない!」と思われるのは当然の感情でしょう。

別居前から不倫をしていた場合には、慰謝料請求は可能です。

ただ、別居後の配偶者による不倫は、慰謝料請求ができる場合とできない場合があります
なお、別居中の不倫は離婚原因になります。

このコラムでは、別居中の配偶者や不倫相手に対して、どのように不貞慰謝料請求をしていくのかについて徹底解説します。

2.不倫による慰謝料請求ができる条件


不倫や浮気の一般的な定義はさまざまですが、法律上「不貞行為」は、配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことを言います。

慰謝料請求をおこなうためには、不貞行為として次のポイントが満たされていることが必要です。

2-1.夫婦間の貞操義務を破ったこと


法律で定められている離婚原因のひとつに、婚姻中の「配偶者に不貞行為があった」場合が挙げられています(民法770条)。

夫婦には貞操義務があり、配偶者以外との肉体関係(性行為や性的類似行為)を持つことは許されていません。
この夫婦共同生活の平穏をおかす違法行為があることで、損害賠償請求が可能になります。
民法第709条(不法行為による損害賠償)
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

2-2.当事者が自由な意思にもとづき不倫したこと


強制や脅迫、酔って物事がよく分からない状態で性交渉などが行われたものではない(自分の意思にもとづいたもの)ことが必要です。

2-3.既婚者だと認識していた(認識できた)

 

不倫相手に慰謝料請求する場合、配偶者が既婚者であったこと、または既婚者であることを容易に認識できたはずだったのにできなかった(過失がある)ことが必要です。

なお、裁判例では、「不貞行為当時から夫婦仲が冷めている、と聞かされていたので婚姻関係が破たんしていると思っていた」という場合において、「過失がない」と判断されづらい傾向にあります。(不貞慰謝料請求は可能、と判断されることがある)

また、「不貞関係の途中から既婚者と知った」というケースにおいても、不貞関係を継続していると不貞慰謝料請求が認められる場合があります。

ただ、既婚者と認識した時点で、すぐに不貞関係を清算した場合には、民法上の不法行為は成立しません。
そのため、不倫相手に対する損害賠償としての慰謝料請求は難しいと言えます。

2-4.平穏な婚姻関係への悪影響


不貞行為により、平穏で円満な夫婦関係が破たんしたことが必要です。

つまり、別居前から夫婦関係が破たんしていた場合には、慰謝料請求は認められない可能性が高いと言えます。

以上、① 貞操義務違反、② 当事者での自由な意思にもとづく不倫関係の継続、③不倫相手の故意、過失、④平穏な夫婦生活の破たんは、慰謝料請求のための条件として満たしている必要があります。

では、別居中の不倫で慰謝料請求できるための条件を満たしているか、場合をわけて解説していきます。

3.不倫後の別居は、慰謝料請求できる


別居前に不倫が発覚していた場合、先ほどの4つの条件を満たしいていれば慰謝料請求は可能です。

不倫後に配偶者が別居をしたとしても、慰謝料請求に影響はありません。
(なお、不倫された配偶者が別居をする場合、生活費などの婚姻費用の請求が可能な場合があります。このあとの項目で解説します。)

4.別居中の不倫で慰謝料請求できるかは場合による

 

 

「別居中の不倫」が原因で慰謝料請求ができるかどうかは「個別の状況」によります。

4-1.別居中の不倫で、慰謝料請求できない場合


別居中に不貞行為が発覚した場合で、慰謝料を請求できないのは次のケースです。

4-1-1.離婚前提の別居


すでにお互いに離婚することについて夫婦双方が合意しており、離婚前提での別居をしていた場合です。

離婚に向けた具体的な行動として別居をしており、裁判で「別居前から、すでに婚姻関係は破綻している」と判断される可能性が高いと言えます。

法的に不法行為として評価されないため、慰謝料の請求自体が難しい場合や、損害賠償額が低額になる、減額される場合があります。

そのため、不倫をした相手から「夫婦関係は破綻していた」として慰謝料請求を拒否されることがあります。

なお、あなたが別居中の不倫を理由に慰謝料を請求したい場合、別居が「離婚前提」のものではないこと、つまり「復縁前提の別居だった」「冷静になるための別居で、夫婦関係は破たんしていたわけではない」との主張をすることになります。

この場合、別居が離婚前提ではなかったことの証拠を残しておくと良いでしょう。

4-1-2.離婚調停中、離婚訴訟中


離婚原因を作った配偶者を「有責配偶者(ゆうせきはいぐうしゃ)」と言います。
有責配偶者は自分から離婚を求める裁判手続きをおこすことはできません。

離婚調停手続きは、法定離婚事由があり、すでに夫婦関係が破たんしているため行われているのが通常です。

このように当事者の話し合いから、離婚調停や裁判に移っている場合には「婚姻関係が破たんしている」と判断される可能性が高いため、不貞慰謝料を請求するのは難しいと言えます。

参照│法定離婚事由(民法770条1項)

  • 不貞行為
  • 悪意の遺棄
    例 ・理由なく同居を拒否する
      ・生活費を家計に入れない
  • 3年以上の生死不明
  • 強度の精神病にかかり、回復の見込みがない
  • その他婚姻を継続しがたい重大な事由がある
    例 ・長期間の別居
      ・ドメスティックバイオレンス(DV)
      ・モラルハラスメント
      ・浪費、借金、ギャンブル
      ・宗教上の問題
      ・性格、性の不一致などの問題
      ・犯罪による服役

 

なお、調停や訴訟手続きの中で「不貞慰謝料」にあたるものとして「離婚慰謝料」の名目で相手に請求することがあります

法律上、不貞慰謝料、離婚慰謝料の区別は明確にされているわけではありません。
そのため、実はそれぞれが正式な言葉ではないものの、精神的苦痛に対する慰謝料として請求をおこなえるものとして認められています。

「離婚慰謝料」と「不貞慰謝料」の違い
不貞慰謝料
  • 請求相手
    配偶者、不倫相手
  • 内容
    不倫(不貞行為)による精神的苦痛に対する慰謝料。
    不法行為にもとづく損害賠償請求です(民法第709条)。
離婚慰謝料
  • 請求相手
    配偶者のみ(
  • 内容
    不倫(不貞行為)、DV、モラルハラスメント、悪意の遺棄など
    離婚原因を作った配偶者が支払う慰謝料

    )離婚慰謝料を不倫相手に請求できないと裁判所が判断している例があります(2019219日最高裁第3小法廷)。

 

4-1-3.長期間にわたる別居

 

悪化した夫婦関係を修復するための冷却期間としての別居でも、長期にわたっている場合には「婚姻関係は破綻している」と判断されることがあります。

「長期間とは何年を指すのか」「別居状態が何年続けば、離婚が認められるのか」は明確に決まっているわけではありません。

裁判では、別居するまでの経緯などを考慮して、3年から5年の別居期間で離婚が認められる裁判例もあります。


別居期間もまた婚姻関係が破たんしているかどうかの判断するための事情のひとつです。(離婚が認められない場合、さらに別居を継続し、あらためて離婚調停を申立てるケースもあります)

ただ実際には、1年程度でも家庭内暴力などの事情があれば、別居期間が短くとも離婚が認められる場合もあります。

4-2.別居中の不倫で、慰謝料請求できる場合

 


次のようなケースでは、「婚姻関係は破綻していない(=夫婦関係は円満)」と判断されることがあります。

そのため、別居中の不倫が原因で「夫婦関係が破壊された」として、慰謝料請求が可能になる場合があります。

4-2-1.離婚前提ではない別居(単身赴任、出張、別居婚)


別居のはじまりが、そもそも婚姻関係の破たんにより始まっていない場合です。

「単身赴任」「出張」などは仕事による別居状態であり、「別居婚」自体も結婚時にお互いに夫婦で合意があることが考えられます。

なお、別居途中より夫婦が不仲になり、離婚前提の別居となった場合において、「単身赴任期間」を別居期間として含めるかどうかは、「どの時点から明確に離婚を前提にした別居」になったかがポイントです。

相手に離婚前提の別居であることを明確に意思表示した時点より、別居期間に含まれる可能性が高くなります。
この場合、離婚前提としての別居期間の開始日を証明できるメールなどのやり取りがあると良いでしょう。

4-2-2.冷却期間中の別居

 

感情面での対立をおさめ冷静になるための別居は、一時的な夫婦仲の悪化によるものであり、離婚の意思はなく、婚姻関係が破たんしているものとまではいえません。

そのため冷却期間中の不倫は、不貞行為と認定され慰謝料請求の対象となる可能性が高いと言えます。

 

4-2-3.別居後間もない不倫

 

別居後1年も経たずに不倫をした場合には、婚姻関係が破たんする前の不貞行為として慰謝料請求が発生する可能性があります。

先ほどのくり返しになりますが、裁判手続では「別居期間の長さ」は、婚姻関係が破たんしているかどうかの判断基準となっています。

 

4-2-4.相手配偶者からの一方的な別居


夫婦には同居義務があり、お互いに助け合う義務があります。

民法752条(夫婦の同居義務)
夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。


正当な理由もなく同居を拒否して、一方的に別居を開始して不倫をおこなった場合、慰謝料請求できる可能性があります。

例えば、夫が一方的に勝手な理由で別居生活を開始したとします。
しかし、妻としては子供のこともあり、「家庭に戻ってきて欲しい(婚姻関係を継続したい)」場合もあります。
この場合、一方の配偶者は離婚に同意していないため、婚姻関係が破たんしていると判断できないことがあります。

そのため、別居中の不貞行為は慰謝料請求の対象となる可能性が高いと言えます。

なお、同居義務違反とならない「正当な理由」は次の例があります。

参照│同居義務違反にならない「正当な理由」の例(民法752条)

  • 別居の合意
  • 単身赴任
  • 子供の学業(子供の付き添いのため別居)
  • 配偶者からのDV・ハラスメント
  • 親の介護


やむを得ない理由がある場合には、正当な理由があるとして同居義務違反となりません

 

4-2-4-1.悪意の遺棄による離婚慰謝料請求

 

一方的に出ていった配偶者は同居義務違反だけではなく、「悪意の遺棄」に該当する可能性があります。

民法第770条1項2号(裁判上の離婚)
1項 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
2号 配偶者から悪意で遺棄されたとき。


例えば、配偶者が一方的に正当な理由もなく別居生活を開始し、かつ配偶者以外の人と肉体関係をもった場合、同居義務違反や貞操義務違反をもとに、慰謝料請求をおこなうことができます。

 

ただ、実際には同居義務違反が認められるケースはほとんどありません(慰謝料請求は難しいのが現実です)。

なお、貞操義務違反を犯した配偶者は、有責配偶者となるため、相手方が同意しない限り離婚できない可能性があります。


また、有責配偶者からする別居中の婚姻費用の請求は可能ですが、相手配偶者から支払いを拒否される可能性はあります。


5.別居中の不倫妻・不倫夫からの婚姻費用請求


くり返しになりますが、別居中に不倫をした妻や夫からの婚姻費用の請求は認められない可能性があります。

法律(民法760条)では、「夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。」と定めていて、夫婦が生活を維持するために必要な費用(衣食住、子供の養育費など)である婚姻費用を分担する義務があるとされています。

婚姻費用は、収入が低い方から高い方に対して請求することができます。
しかし、貞操義務に違反した別居中の配偶者からの婚姻費用は一部認められない可能性があります。

婚姻費用には、養育費など子供のための費用が含まれていると考えられています。

不倫をした配偶者であっても親権者となること、養育費を請求することは可能です。
そのため、子供のための費用については、子供にとっての権利であり、実際には話し合いなどで決めていく必要があります。

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6.家庭内別居中の不倫


「家庭内別居」についての、法律上あるいは裁判例として確固とした定義はありません。
一般的には、「同居しているものの婚姻関係が破たんしている状況」を言います。

具体的には、長期間性交渉がない(セックスレス)、家計収支が別、家事分担などの相互扶助もない状況が数年以上継続している場合です。

婚姻関係が破綻しているかどうかは、具体的な状況により個別に判断されます。
破たんしている場合には、家庭内別居中の不貞行為に対して慰謝料請求をおこなうことは難しいと考えられます。

7.離婚後に発覚した別居中の不倫


離婚後に発覚した、離婚前の別居中における不倫による慰謝料も請求可能です。
ただ、不貞慰謝料には請求期限があります。

不倫・浮気による慰謝料請求の期限については、次のコラムで解説しています。

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8.別居中の不倫による不貞慰謝料の相場

 


不貞慰謝料の相場は、別居中か別居前におこなわれたかどうかに関係しません。

不貞行為が原因で離婚する場合、離婚しない場合の目安は次の通りです。
この相場は、裁判所で認められることのある金額です。

不倫・浮気の慰謝料の相場
不倫(浮気)により離婚する場合 100万円~300万円 程度
離婚せず、別居しない場合

数十万円~100万円 程度

離婚せず、別居する場合

100万円~150万円 程度


なお、不倫・浮気の慰謝料相場と請求方法については、次のコラムでくわしく解説しています。

 

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9.別居中の不倫の証拠集め

 


不貞慰謝料請求や離婚手続きを有利に進めていくために、不倫・浮気の証拠があると良いです。
不貞慰謝料請求の支払いや、離婚条件について夫婦双方で合意ができている場合には、特に証拠は必要ありません。

しかし、相手が不倫の事実を否定している、不貞行為が原因の離婚請求を拒否している場合には、不貞の事実を証明できる証拠が必要となります。

9-1.不倫の証拠があると慰謝料請求は有利になる


不貞関係を証明できる証拠として、ラブホテルの出入りや性交渉など肉体関係の事実をうかがわせる写真や動画。不貞関係を示すメールや、LINEなどのメッセージのやり取りの画面を撮影した画像があれば、相手に不倫慰謝料の支払いを認めさせやすくなります。

興信所、探偵事務所の利用による調査報告書なども不貞関係の証拠となります。
しかし、得られる賠償額や、探偵を利用しても証拠が得られないリスクなどを含めて依頼するかを慎重に検討することが大切です。
当事務所の相談者の方で、不貞関係の存在を証明できる有力な証拠が得られず、高額な費用だけがかかったケースもありました。

不貞慰謝料請求を有利に進めるための証拠集めについて、次のコラムで解説しています。

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10.別居中の配偶者に対する慰謝料請求する方法

 


不倫慰謝料請求の流れについて確認していきましょう。

別居中であっても、通常の不貞慰謝料請求の流れと変わることはありません。

ただ、別居期間が長くなると相手の所在が把握できず連絡がつきづらくなる、生活状況が分かりづらくなることもあるため、早めに行動に移されると良いでしょう。

10-1.話し合い

 

話し合いで不貞慰謝料の支払いについて双方で合意できれば、示談書を法的に有効な書面で作成しておくことが重要です。

公証役場で、公正証書を作成されると良いでしょう。
慰謝料の未払いがあった時に、裁判をしなくても給料や預金口座の差押えるための強制執行手続きをとることができます。
公証役場の公証人は元裁判官や元検察官などであることが多く、法的に有効な書面作成が期待できます。

不貞行為が原因で離婚する場合、不貞慰謝料は金銭の支払いに関する取り決めだけでなく、子どもの養育費、親権や面会交流。婚姻期間中に夫婦で築いた資産の財産分与など「金銭」に関しても合わせて話をしておくことをおすすめします。
離婚の場合にも、離婚協議書を公正証書で作成しておくと良いでしょう。

なお、配偶者が話し合いに応じない場合には、内容証明郵便による請求、または家庭裁判所の手続きを検討します。

10-2.裁判所手続きの利用(調停、訴訟)


不倫をした配偶者と離婚する場合は、離婚調停を利用します。
離婚調停は調停委員を交えた家庭裁判所での話し合いです。
離婚調停の中で、配偶者に対する慰謝料も合わせて請求します。

離婚調停で、夫婦双方で離婚条件に合意ができない場合は離婚審判や離婚訴訟による解決をおこないます。

なお、不倫相手への損害賠償請求は話し合いで解決できなければ、裁判所に訴訟を起こします。

11.まとめ

 

 

別居中の不倫で慰謝料請求ができるかどうかはケースによります。


夫婦や家族間の関係は近く、感情が先に立ってしまい解決が遠くなることもあります。
このような場合、第三者から客観的で専門的なアドバイスを受けられてはいかがでしょうか。

古山綜合法律事務所は、男女問題・離婚問題に解決実績があります。
現在、初回無料相談をおこなっています。

不貞慰謝料を請求したい方については、慰謝料はいくらになるのか、今後どのように対応すれば良いのかなどの質問にお答えいたします。
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